译者按：刑法规范在宪法上的合法化向来是刑法基础理论领域中最具争议的问题之一，在对禁止血亲相奸的刑罚规范是否保护了法益、保护了何种法益、是否具有宪法上的正当性的裁定中，德国联邦宪法法院就此展开了深入的讨论，Hassemer教授的对多数意见的批评尤为精彩。

译者：蒋毅，德国弗赖堡大学刑法学方向博士生

联邦宪法法院第2审判庭于年2月26日之裁定

要旨：

对兄弟姐妹之间的性交以刑罚相威胁的《刑法典》第条第2款第2项符合基本法。

理由

A

诉愿人以其宪法诉愿攻击基于血亲相奸对其作出的有罪判决，并追求将作为有罪判决依据的《刑法典》第条第2款第2句确认为无效。

I

依据《刑法典》第条第2款第2句，有血缘关系的兄弟姐妹发生性关系的，处两年以下的自由刑或者罚金刑。这一条款建立在历史文化中传承下来且在国际上广为接受的禁止性规范的基础上，数项规整目的在该禁止性规范中得到结合。

1.血亲相奸禁令可追溯至古代。该项禁令的内容可见于汉谟拉比法典、摩西律法、伊斯兰法、罗马法、在教会法中得到了扩张，其亦可见于日耳曼法、以及早期德意志的刑事法律之中。血亲相奸的动机可见于对古代法律文化的形成具有说服力的神话与传说之中，并且自此以后便在诗歌的创作中具有重要意义。

2.年《帝国刑法典》第条的原型为《北德意志邦联刑法典》第条，该条又可追溯至年《普鲁士刑法典》。以“血亲相奸（Blutschande”的标题规定于《帝国刑法典》第13章“违反伦理的重罪与轻罪”第条，其特别借由民族的伦理观念而得以证立。在肇始于年的刑法改革中–尽管存在废除血亲相奸构成要件的呼声，因为其仅仅处罚不道德，但是《帝国刑法典》第条最初几乎原封不动的被纳入年草案第条，因为血亲相奸构成了对家庭的伦理本性最严重的破坏而且会对后代产生危险。年、年、年、年的草案以及年的官方草案都坚持这一禁令。年的草案废除了姻亲之间的乱伦。鉴于外国的规定，同年的对案（Gegenentwurf）规定了较低且区别对待的刑度，其之所以未废除对姻亲乱伦的处罚，仅仅是为保护青少年与成年人免遭人格上具有权威之人的侵害，不应当使任何刑法上的手段不被使用。

国家社会主义时期，借由年4月23日《关于贯彻与补充家庭法条款以及无国籍人法律地位的条例》第4条，在使姻亲得以成立的婚姻于行为时已不存在时，乱伦的可罚性被废除。若夫妻生活共同体在行为时不存在，法院也可以不予处罚。做出这种修订的原因在于，优生学上的理由在国家社会主义暴力统治时期跃居前台，这使得对姻亲的处罚显得没有必要。当时的司法部长在其年的纪念文章中写到，“与血亲相奸相连的法律后果首先是为了防止源自乱伦的遗传性危险”，此外不存在民族性的保护需求。

上面提及的条例所做的规定经由年8月4日的《刑法修订第三法》被整合进了《刑法典》第条。

年的刑法典草案除提高了刑度外，还将仅仅构成不道德的姻亲乱伦移出了构成要件。年的刑法典草案延续了这一修订，此外其还规定与16岁以下的直系卑亲属之间的性交不罚。立法理由指出，血亲相奸属于刑法上最严重的犯罪。依据主要针对年草案而提出的年刑法典替代性草案，该刑罚规范应当予以废除，因为其没有履行有意义的功能，而纯粹道德上的厌恶并不能证立刑罚。

年12月23日的《刑法修订第四法》对《刑法典》第条进行了全面的修订，并将其在“亲属间的性交”这一标题下归类于危害身份、婚姻与家庭的犯罪。联邦议会刑法修订特别委员会在数次会议中对该刑罚规范的保护目的进行了深入了讨论。全面的共识在于废除姻亲性交在《刑法修订第三法》之后仍剩余的狭小适用范围。除此之外，对是否维持亲属性交的可罚性极富争议。多名社会学与精神病学上的专家对可罚性的维持表达了批判：血亲相奸是一项需要治疗的病理性事件。其通常构成秩序已经受阻的症状，若所关涉的并非实验性行为，则这也适用于兄弟姐妹之间发生性关系的行为。鉴于兄弟姊妹血亲相奸问题具有的爆炸性威力，没有必要将其入罪化，刑法之外的措施便足以导入治疗。法律上的程序通常只会强化该行为在心理上的副作用效果。所研究的兄弟姐血亲相奸案例均发生于存在父母照顾的家庭之外；大多是由于受孤立而引起的冲突，这种冲突通过兄弟姐妹间的亲密性也导致了性行为。

支持维持可罚性的理由是：家庭必须尽可能免于性方面的竞争，而作为“成长的空间”被保护。特别是对以后的婚姻生活与父母家庭的解散过程而言，血亲相奸具有一系列的不良后果。血亲相奸的心理影响可能是很严重的；对于常年陷于血亲相奸的青春期女孩而言，会在心理-社会领域中产生严重的行为障碍。

就该刑罚规范的保护目的这一问题，联邦政府主要将其建立在《基本法》第6条规定的保护婚姻与家庭的基础上。直系亲属之间的血亲相奸对家庭原则上意味着严重的负担，通常会导致婚姻出现障碍，并且在很多情形中给年轻的一方造成严重的心理伤害，这种心理伤害又经常由于周围环境的歧视性反应而扩大。除此之外，遗传学方面的理由亦构成了该刑罚规范的部分动机，因为行为人大多来自可能具有隐性遗传素质的家庭，这种隐性遗传素质可通过血亲相奸而得以显现。最后，社会对血亲相奸的忌讳还对其奸生子女存在严重影响，他们将由于其出生而受到歧视。后两点处罚理由–特别是遗传性损害–也证立了应当维持对兄弟姐妹性交的可罚性。在这一点上，被讨论的还有两名同父（母）异母（父）的兄弟姐妹，其长大后才认识并发生性关系的情形。特别委员会中的联邦政府代表认为，在这种情形中，“肯定将导致依据《刑事诉讼法》第条中止诉讼”。被强调的还有，废除该刑罚规范将导致认为该行为具有异常性的意识的消失，特别是当大众交流媒介将血亲相奸宣传为性行为的流行形式时。我们不愿割裂禁止血亲相奸的传统也被多次提及。

通过年7月2日的《关于修订儿童收养法以及其他条文的法律（收养法）》第6条第3项，该刑罚规范在编辑上做出了全面的修订。自此，《刑法典》第条规定如下：

（1）与有血亲关系的后代性交的，处3年以下自由刑或罚金刑。

（2）与有血亲关系的直系尊亲属性交的，处2年以下自由行或罚金刑；即使解除了亲属关系，本规定依然适用。具有血缘关系的兄弟姐妹之间性交的，处以相同的刑罚。

（3）行为时尚未年满18周岁的后代与兄弟姐妹不依本规定受处罚。

3.一项由弗莱堡的马克斯-普朗克外国与国际刑法研究所受本庭委托而提交的关于英美、欧陆以及欧洲之外法系的20国法律状况分析报告显示，就兄弟姐妹血亲相奸的可罚性情况，在欧洲各国之间以及与欧洲之外的国际比较中，处罚理由原则上是一致的，但是处罚的具体构造却存在可见的差异。兄弟姐妹血亲相奸本身–亦即成年兄弟姐妹之间经同意的性交–在其中的十三个国家是可罚的。但在中国、俄罗斯、土耳其、西班牙、法兰西、以及–同样受拿破仑刑法典影响的–荷兰与科特迪瓦不受处罚。但应当注意的是，血亲相奸–同样指兄弟姐妹之间的–在西班牙、法国、以及科特迪瓦的刑法典中可作为加重要素而起作用，而且在考察的所有不受刑事处罚的国家，血亲相奸均会以其他方式–特别是禁止结婚，在法国是通过对血亲相奸所生的子女不予法律上的承认–而在法律上不予允许。血亲相奸的加重形式–亦即针对儿童或依附者或使用暴力实施的血亲相奸–在被考察的所有法秩序中均可罚。

在各国刑罚规范的详细构造上，该鉴定确认，因收养或再婚而产生的亲属关系以及姻亲关系只有在例外的情况下才被纳入规范的适用范围。在少数国家中，类似性交的行为、其他性行为以及同性之间的性行为也被相应的规范所涵盖，部分法秩序甚至处罚整个“乱伦关系”。刑度差异巨大，在美国的一些州甚至可处以终身自由刑。对这些刑罚规范合法性的证立涵盖了宗教、社会学、遗传以及道德上的论据，甚至明确提及其为禁忌。这些论证方法通常以混合形式出现。

在处罚血亲相奸的不同国家中，这些刑罚规范已经成为最高法院与宪法法院审查的对象。在年关于《（意大利）刑法典》第条（该条规定，如果行为以引起公共丑闻的方式实施，（包括兄弟姐妹之间的）血亲相奸可罚）的一项判决中，意大利宪法法院确认了该规范的合宪性并指出，为了实现该规范通过排除家庭成员之间性方面的接触–夫妻除外–，避免家庭生活出现障碍的目的，立法者可在不超出恣意的界限内予以追求。同样，在伦理被承认为法益的匈牙利，其宪法法院也在年确认了对兄弟姐妹之间性交予以刑事处罚的合宪性。年，美国第7巡回上诉法院认为威斯康辛州禁止血亲相奸的禁令合宪，尽管美国最高法院此前的一项关于德克萨斯州兽奸禁令的判决认为，纯粹的公共道德观念不足以使该禁令合法。加拿大的一座上诉法院在年批评了将血亲相奸除罪化的努力，指出难以区分对血亲相奸行为的同意与单纯的容忍，并提及其对奸生子女在社会上和身体上的后果。克拉科夫上诉法院在年的一项判决中基于遗传、家庭保护与伦理方面的理由确认，同样处罚兄弟姐妹血亲相奸的《波兰刑法典》第条合法。

4.《刑法典》第条的刑罚规范不能独立于德国性刑法的发展来评估。就此可确定两种对立的趋势。

一方面，几项刑法改革都考虑到了社会对性道德观念的变迁以及法律政策和法学中所表达的严格“区分刑法与道德”的诉求。这种可概括为“性刑法的除罪化”与“以保护道德标准为导向的刑法向法益保护的变迁”的趋势，为年6月25日废除破化婚姻、成年同性之间的性行为、兽交以及对在婚姻关系之外骗取性交可罚性的《刑法修订第一法》所追随，还包括和年11月23日《刑法修订第四法》一同采取的使性刑法脱离对不道德的制裁，这也导致了将《刑法典》第13章题目改为“侵害性自决权的犯罪”（此前：“违反伦理的犯罪”），以及通过年5月31日的《刑法修订第二十九法》废除了《刑法典》第条（与同性青少年性交的可罚性）。

相反的趋势可见于对侵害性自决权犯罪的可罚性的扩张与刑罚加重。在这方面，特别值得提及的是年7月14日的《刑法修订第二十六法》–贩卖人口、年7月23日的《刑法修订第二十七法》–儿童淫秽物品、年7月1日的《刑法修订第三十三法》-《刑法典》第至第条、年1月26日的《抗治性犯罪与其它危险犯罪法》、年12月27日的《妨碍性自决权条款与其他条款修改法》以及年2月11日的《刑法修订第三十七法》-《刑法典》第条b、第条。这些刑罚规范特别致力于更好的保护儿童不受性虐待、针对惯犯更好的保护社会以及更好的抗治贩卖人口。

II

基于《刑法典》第条第2款第2句的轻罪，区法院判处申请人一年又两个月的自由行。此外，在考虑到申请人此前所有的有罪判决，包括一项年4月6日基于血亲相奸所判处的十个月的自由刑，区法院判处申请人一年又四个月的总自由刑。

关于年出生的申请人的个人关系和与其具有血缘关系的妹妹、年出生的共同被告人K的个人关系，区法院认定如下：两名被告人的父母在K出生后不久便离婚了。在此后的时间里，母亲在享有对K的照顾权，并且母亲与父亲没有联系后生产了一名弟弟。可的受教育情况极为不利。该家庭受青少年福利机构照顾。自5岁起，K就一直受在青少年福利机构照顾。年母亲去世之后，K由青少年局监护照顾并与其弟弟一起和弟弟的生父共同居住。在被酗酒的父亲多次虐待之后，申请人自3岁起便住进了儿童之家并曾住在多个寄养家庭。7岁的时候，申请人被当时的寄养父母所收养并使用他们的姓氏。此后，他便和原来的家庭再无任何联系。年，申请人通过青少年局与其生母取得联系并认识了K，此前他并不知道K的存在。母亲去世后，他也一直和K住在一起。申请人与K之间发展出了紧密的关系。在年、年、年与年，K生产了四名孩子，孩子的生父为申请人。K具有一种恐惧羞怯、依附性的人格结构，这与破碎的家庭情况共同使得她对申请人极具依赖性。就这一点，区法院认为K存在严重的人格障碍，这种人格障碍与轻度的智力障碍共同导致K仅仅具有受限制的责任能力。早在年至年间，申请人就由于16次血亲相奸被判处10个月的自由刑并由于1次而被判处1年的自由刑，这些自由刑均被予以缓刑。此外，在前述被判10个月自由刑的诉讼中，申请人还由于故意的身体伤而被判处11个月的总自由刑。被判故意伤害的原因为申请人殴打K的脸部，导致其嘴唇肿起与鼻内出血。

通过对区法院的有罪判决提出第三审上诉，申请人指责《刑法典》第条违宪，并要求依据《基本法》第条第1款采取法官提请程序（Richtervorlage）。州高等法院否定该刑罚规范违宪，并且认为上诉明显没不成立。

III

申请人以其宪法诉愿直接针对区法院的裁判与州高等法院的上诉裁决。同时他还间接的指责《刑法典》第条第2款第2句违宪。其认为，该刑罚条款违反《基本法》第2条第1款结合《基本法》第3条第3款所保障的性自决这一基本权利，同时还违反了《基本法》第3条第3款的禁止歧视、第3条第1款的平等对待原则，而且该条款所处的法律后果与其禁止效果（Verbotswirkung）不成比例。此外，基于《刑法典》第条第2款第2句的有罪判决还侵害了《基本法》第6条第1款的基本权。申请人的法律意见主要理由在于，该刑罚规范仅仅保护道德观念，并非服务于法益保护；而立法者宣称其目光聚焦于血亲相奸对家庭和社会的损害与遗传性后果，但这些后果都未在经验上得到证明。除此之外，由于该刑罚规范的漏洞性–不处罚类似性交行为、不处罚养兄弟姐妹、寄养兄弟姐妹、继兄弟姐妹，所以不能保护家庭。而且，就该刑罚规范禁止的行为而言–在诸如不再存在家庭关联的成年兄弟姐妹的性交或采取了避孕措施的性交或与不育症者性交时-，该规范并无必要，因为依据规范所谓的保护目的，这些行为不可罚。最后，这一有罪判决还违反了比例性要求，因为其没有顾及申请人及其妹妹所处社会情况的困难。

IV

德国联邦议会、联邦参议会、联邦政府、各州政府、联邦最高法院院长、联邦最高法院的总检察长、M.E.L.I.N.A血亲相奸与强制性交所生子女保护协会、德国主教会议、德国新教、德国残疾人协会、全德儿童保护协会联盟被给予了发表意见的机会。

1.联邦最高法院刑庭的诸主审法官告知，各刑庭迄今为止并未怀疑《刑法典》第条第2款第2句的合宪性。在年9月29日的判决中（BGHSt），第2刑庭详细的讨论了《刑法典》第条所保护的法益。

2.根据联邦总检察长的意见，被斥责的裁判建立在一项合宪的刑法条文以及一项仍然合宪的法律适用的基础上。在斟酌各种情形后有约束力的确定可罚行为的领域原则上是立法者的事务。联邦宪法法院只能在有限的范围内审查立法者的判断空间。该规范的目的首先在于保障家庭的内部关系以及对家庭进行制度化的保护。若家庭不能再履行其社会化与减负功能，则的正常运转可能由于成员角色的混淆而受到威胁。紧密的家庭圈子中发生性关系会导致内在危险，它将对个人与其近亲属之间不可避免且长期存在的关系受到不可修复的破坏。已经存在的障碍将由于血亲相奸的加入而加重。与其他的性关系不同，兄弟姐妹之间的联系不能被解除。这就限制了摆脱卷入性关系的行为空间，这种卷入被兄弟姐妹的一方认为是不可避免的，而另一方却有意或无意的利用了这种特殊性。此外，对民族健康的保护也具有合法化的分量。只要兄弟姐妹血亲相奸的后果在科学上未得到完全澄清，就不能阻止立法者动用刑法来保护这些法益。就具体的法律适用而言，所处以的刑度并非不可接受。

3.致力于保护血亲相奸所生子女的M.E.L.I.N.A协会强调，针对越界行为保护在血缘上有亲属关系的家庭成员而言，在刑法上禁止血亲相奸具有重要意义。血亲相奸的禁令并非为了保护血亲相奸所生之受害孩童的生存权，其目的毋宁在于尊重其有尊严的自由决定自己生活的诉求。由于身体上和心理上的创伤、社会的排斥、以及通过在近亲属之间产生“双重功能”而导致个人身份和家庭结构的丧失，这中诉求在血亲相奸所生的孩童并不可能。由此，血亲相奸破坏了既有的社会关系。此外，在生育后代时，产生于血亲相奸的子女还需担心其后代的基因遭到了损害。《刑法典》第条的刑罚规范也有助于发现与抗治近亲属之间的性滥用。该协会还指出，科学研究已发现，与对照组的孩童相比，产生于血亲相奸的孩童的死亡率以及受虐待的比例都有显著的上升，其还报告了个别的情况。

B

宪法诉愿合法但不成立。

I

对兄弟姐妹血亲相奸威胁以刑罚的《刑法典》第条第2款第2句符合基本法。

1.依据《基本法》第2条第1款结合《基本法》第1条第1款特别应予适用的标准，立法者以刑罚来防止兄弟姐妹血亲相奸的决定在宪法上无可指责。

a（a）《基本法》将人的亲密领域和性领域做为其私密领域而置于第2条第1款结合第1条第1款的保护之下。这包括了，个人可自行确立其对性的理解并自由的与其伙伴建立性方面的关系，而且其原则上可自行判断，是否、在何种范围内、基于何种目的容忍第三人对此的影响。

然而，表现一般人格权的性自决权并非不受保留的受到保障。只要不涉及私生活架构不可侵犯的核心领域，个人必须容忍国家出于重大的公共利益或鉴于第三人受基本权保护的利益，在严格遵守比例要求的前提下进行的干预。私人生活的核心领域受绝对保护，因此不受公权力的影响。某一事实是否可归入此一不受侵犯的核心领域，取决于该事实的内容是否具有高度个人性，亦即其除自身外，该事实以何种方式与强度触及他人与共同体的利益；重要的各个案件的特殊情况。

依据《基本法》第2条第1款结合第1条第1款，限制一般人格权需要一项合宪的法律基础，该基础必须清楚的包含了限制的前提与范围并使得个人得以识别。就实质面而言，立法者有义务遵守比例原则。

比例原则要求，鉴于《基本法》第2条第2款第2句所保障的人之自由-，在威胁以自由刑时，一项刑罚规范必须服务于保护他人或公共利益。当特定行为除受禁止外，还以特别的方式具有社会危害性，对于人有序共存不可忍受，因而对其进行阻止特别急迫时，刑法作为“最后手段”被用于保护法益。由于刑罚的威胁、施加和执行在社会伦理上所表达出来的非价判断，禁止过度作为对刑罚规范的审查标准具有特别的意义。但具有约束力的确定可罚行为的领域原则上是立法者的事务。在就一项对其显得重要的法益做出予以保护的决定时，立法者原则上可自由选择是否以及如何采用刑法上的手段。

为了达到所追求的目的，一项刑罚规范必须是适当且必要的。当通过某种手段的辅助可促进所期待的结果时，则该项手段便是适当的。个案中事实上实现了或可实现该项结果并无必要，具备结果实现的可能性便已足够。若立法者不能选择一项其他同样有效，但不侵害或不那么严重的侵害基本权的手段，则该手段是必要的。在判断为达成所追求的目的而选择的手段的适当性与必要性以及在评估与预测个人或公共利益所受到的威胁时，立法者享有一定的判断空间，就此，联邦宪法法院根据所关涉的主题领域、相关的法益以及形成一项充分确实判断的可能性，仅仅可以在有限的范围内进行审查。

最后，在对干预的程度和证立干预的理由的重要性与紧迫性进行整体审酌时，必须确保禁令受众的期待可能性（狭义上的合比例性）。该措施不能造成过度的负担。在国家刑事处罚领域，从责任原则与比例原则中可得出，犯罪的严重程度和行为人的罪过与刑罚之间必须存在公正的关系。依据被置于刑罚之下之行为的种类与程度，刑罚威胁不能完全不适当。毋宁说，构成要件与法律后果必须事实上相互协调。

在斟酌各种情形后确定可罚行为的领域原则上是立法者的事务。就此，联邦宪法法院仅仅应当确保，刑罚条文在实质上与宪法的规定相一致、符合不成文的宪法原则与基本法的基本决定。

（c）依据宪法，就其所追求的目的而言，刑罚规范并不需要满足比这更严格的要求。尤其是不能从刑法中的法益理论中推导出此种要求。对法益的概念便不存在统一的意见。若我们在规范性法益概念的意义上将“法益”理解为立法者在现行法上视为值得法律保护之事物，则该概念被限制于各刑罚规范所表达的立法意旨；那么法益将不具备对立法者的引导功能。反之，若我们采“自然主义”法益理论，仅仅承认特定的“社会生活事实”为合法的法益，或者以其他方式从一种超实证的法益概念出发，则这样的理念–把（法益）作为宪法上审查标准的要素予以理解与适用–将与如下事实想矛盾，即依据基本法的秩序，刑罚目的与通过刑法欲保护的利益的确定以及使刑罚规范与社会发展相适应，是经由民主而合法化的立法者的任务。该项职权不得通过声称存在一项所谓的先在的或由立法者之外的层级所“承认”的法益而遭到限缩。其界限毋宁仅仅在于–在刑法领域和其他领域一样–宪法自身之中，亦即当宪法自始便排除对某项目的的追求之时。法益保护的理念可能对法律政策和法教义学做出何种贡献，这里不做判断；无论如何，法益保护的理念不能在内容上为限制立法者的规制权设定宪法必须接受的标准。

在《刑法典》第条第2款第2项中，立法者通过对具有血缘关系的兄弟姐妹之间的性交威胁以罚金刑或两年以下的自由刑而限制了其性自决权。因此，尽管通过处罚近亲之间性的特定表达方式而对私人生活的形成设定了界限，但是这并不构成对立法者自始便不得干预的私人生活的核心领域的侵犯。兄弟姐妹之间的血亲相奸并非仅仅涉及他们自己，毋宁也可能影响其家庭与社会并对由此所生的孩子具有不良后果。由于刑法上的血亲相奸禁令以严格受限的行为方式为其对象，并且其仅仅局部的限缩了亲密交流的可能性，所以当事人也不会陷入与尊重人性尊严不符的绝境之中。

c.立法者以受斥责的规范所追求的目的在宪法上不可指摘，并且至少就其整体而言，能够证立对一般人格权的限制。立法者认为，为保护家庭秩序免受血亲相奸的损害性后果、保护血亲相奸关系中的“弱势”方以及避免由血亲相奸所生的后代罹患严重的遗传性疾病，足以要求继续通过刑法来处罚植根于社会的血亲相奸禁忌，这并未超越决定空间。

（a）在立法者与判例的考量中，作为《刑法典》第条处罚理由的首先是《基本法》第6条要求的对婚姻与家庭的保护。新的文献也认为《刑法典》第条的目的特别在于对婚姻与家庭提供客观上的保护，但同时也有部分观点认为这种合法化尚不充分。

受《基本法》第6条特别保护的家庭由结构原则所决定，这些结构原则可从该宪法规范与传统既存的生活方式以及宪法的其他价值决定中得出。由于婚姻与家庭构成了人的共存的基本组成部分，因此需要由国家的法律共同体予以特别保护。家庭与父母的教育是孩子身心发展的重要基础。对孩子的福利而言，家庭中存在的亲属关系、角色分配以与社会归类也具有重要地位。

兄弟姐妹血亲相奸对家庭与社会的损害性后果，很难通过社会科学的方法孤立于其他影响的效果单独进行判断。然而，这并不改变诸如受本庭委托的马普所出具的鉴定中就其影响所阐释的观点的可信性。据此，血亲相奸可能产生下述消极影响：自我意识的减弱、成年后出现机能性的性障碍、个性形成障碍、性心理上的身份认同障碍与交往能力障碍、难于建立与维持一项亲密关系、工作中出现挫败感、对生活的普遍不满、严重的罪错感、对血亲相奸经历的恐怖回忆、沮丧、滥用毒品与酒精、自我伤害、饮食障碍、自杀的想法、滥交、创伤后的经历以及间接损害。对家庭的其他成员也存在消极影响，例如受到排斥与社会的孤立。尽管鉴定未对作为上述判断基础的具有代表性的经验性研究予以评价，但它却显示了，当立法者认为兄弟姐妹之间的血亲相奸会对家庭与社会产生严重的损害性影响时，其并未超出所享有的评价空间。

正如M.E.L.I.N.A协会所指，包括兄弟姐妹之间的血亲相奸均将导致亲属关系与社会角色分配的错位，从而对形成家庭结构的分类造成破坏。此类角色错位不符合《基本法》第6条对家庭的设想。血亲相奸所生的子女难于在家庭整体中找到其地位，也难于与其具有最近关系的人建立起可靠的关系，这显得确凿无误。

因此，恰如联邦宪法法院早已确认，除父母外，在最紧密的家庭关系中禁止性的关系具有其“良好的意义”。如果作为家庭存在前提的秩序整体为血亲相奸所动摇，则家庭对人的共同体具有的重要功能便会遭到重大损害，而这正是《基本法》第6条对其提供宪法保护的理由。正如法律比较所示，这也符合全球均就血亲相奸对各自的家庭结构予以保护，更确切的说，这种保护或通过刑法的手段，或通过诸如禁止结婚等其他法律措施来实现。

就援引保护性自决权来证成该刑罚规范而言，这一规范目的不仅在儿童与成人之间的关系之中，而且也在兄弟姐妹之间的关系中具有重要性。在医学–人类学的文献中报告的血亲相奸的案例中，有的兄弟作为父亲的继承人而出现；伴随着权力影响而生的所谓的“暴君血亲相奸（Despotinzest）”也存在于兄弟姐妹的关系之间；在所谓的“婚姻血亲相奸（Eheinzest）”中，哥哥要比妹妹年长许多。在兄妹之间年龄差距巨大的案例中，法学文献亦认为存在损害性影响在一定程度上是可信的。本案的事实也指向相同的方向。

一种观点认为《刑法典》第条及以后各条已全面并充分的保护了性自决权，因此，即使在限制其适用领域时，《刑法典》第条第2款第2句也不能被正当化，这种观点忽视了《刑法典》第条特有的、由于家庭内亲近关系所决定的或者植根于亲属之间的依赖性以及处理和预防这种侵害的困难性。就《刑法典》第条所做出判例虽然显示，亲属之间的性交尽管在法律上通常与对孩童和受保护人的性滥用同时出现；但如若对孩童的性滥用延续至其年满18周岁之后–例如在长期性滥用与强制性交的受害人成年以后继续发生性行为，并且受害人由于对既存家庭关系的依赖性，对一直以来就不希望进行的性行为的拒绝表达不够明确，所以可能基于性强制（《刑法典》第条）处罚行为人时，亲属间的性交至少在此时具有独立的意义。在这种情形中，对性自决权的保护甚至可能跃居前台，这在成年受害人自身由于对性交的拒绝而不会依据《刑法典》第条受处罚时特别明显。在孩童与成人之间的血亲相奸中可以想见的观点，即性滥用的儿童受害人或青少年受害人并非总能在成年之前逃离使这种滥用得以可能的家庭结构，也可以适用于兄弟姐妹之间的血亲相奸（即使是在更狭小的程度上），尤其是兄弟姐妹之间存在明显的年龄差异或兄弟姐妹中年长的一方取代了父母的角色时。

（c）除此之外，立法者还诉诸优生学上的观点并认为，由于隐性遗传素质叠加可能性的升高，不能排除血亲相奸对由此所生的子女存在严重损害的危险。刑法文献中针对这种论证缺乏经验有效性而提出的异议不能成立。医学和人类学文献均指出了产生遗传损害的特别危险，并部分的认为，与父女结合相比，这种危险在兄弟姐妹结合时更大。这种观点亦得到受本庭委的马普所出具的鉴定所报告的经验性研究所证实。基于这一背景，在避免遗传性损害这一视角下，也不能认为对血亲相奸禁令提供刑法保障是非理性的。尽管这种观点在历史上被滥用于剥夺罹患遗传性疾病者与残障人士的权利，但是补充性援引该观点证成血亲相奸的可罚性并不因此而不成立。

（d）立法程序对保留极富争议的血亲相奸构成要件进行了详细的讨论并多次强调，我们不愿导致禁止血亲相奸这一传统的中断。就社会上对血亲相奸的禁忌化，立法者还考虑到了对血亲相奸所生子女存在的由于其出生而被歧视的危险。因此，在立法机关对源于社会的不法意识的采纳以及应当继续通过刑法手段对其予以支持的信念中，前面所阐述的立法目的也得到了回应。立法者并未因此而超越其所享有的评价空间。对于纯粹建立在道德观念之上的刑罚规范与服务于法益保护的刑法的规范进行区分是否可行，以及在肯定可行性的情况下是否可以在宪法上对前种刑罚规范进行指摘，均可存而不论。因为本案不存在这种情形。毋宁说，在血亲相奸应当受到刑事处罚这一历史文化所形成的、依然有效的社会信念的背景下，受攻击的刑罚规范可以借由可理解的刑罚目的整体而得到正当化。作为保护性自决权、民众健康、特别是家庭的工具，该刑罚规范满足了–也借助于其对超出在构成要件上受到严格限制的、受刑法保护的范围之外的领域具有的辐射效果–呼吁、稳定规范以及与之相伴的一般预防的功能，这些功能表明了立法者的价值设定并因此有助于这些价值的达成。

d.受攻击的规范满足了宪法对限制自由的规则所要求的适当性、必要性以及狭义的合比例性。

（a）对兄弟姐妹血亲相奸处以刑罚适于促进所追求的结果，就此所提出的异议不成立。

尽管兄弟姐妹血亲相奸可能出现在社会弱势的或已经存在障碍的家庭中，他们对刑罚威慑的心理效果不那么易感。尽管该刑罚规范的威慑效果至少不能在所有的生活领域中均被证明，但即便基于原则上的考量，这也不能否认立法者处罚一项被评价为对社会有害的行为的权利。

一种异议认为，《刑法典》第条第2款第2项的构造存在漏洞，并且由于同条第3款排除刑罚事由的存在，所以该刑罚规范不能达成预期目的；该异议忽略了借由禁止性交而将兄弟姐妹之间性方面联系的一个核心方面置于刑罚之下，而这对于兄弟姐妹血亲相奸不符合传统的家庭图景具有重大的表达力，而且由于该行为原则上适于通过生育后代而造成后续损害，这使其得到进一步的正当化。因此，即使仅仅考虑到其所具有的广阔形成空间，立法者仅仅处罚该可罚行为的核心领域而不处罚其他行为便是宪法应当容忍的。正如确定可罚行为领域是立法者的事务一样，其亦在很大的范围内有权进行区别对待。联邦宪法法院只能在其超越了最外界限时予以指摘，并在立法者做出的区分不具备实质上说服力的理由时进行反对。因此，原则上不能因为特定案件事实与某一刑法规范规整的事实具有相当的不法内涵而不被该规范所涵盖，便认为该刑罚规范违宪。构成要件表述表面上所显现的不完整性具有实质的理由。

该犯罪构成要件未涵盖继兄弟姐妹、养兄弟姐妹、寄养兄弟姐妹之间的性交，是因为相应的行为只在更小的程度上与家庭的传统图景相矛盾，就此可指出，与绝对禁止具有血缘关系的兄弟姐妹性交相较，不具有血缘关系的兄弟姐妹之间缔结婚姻未受禁止，而且《民法典》第条对养兄弟姐妹做出了更为宽松的特别规定。另一方面，遗传生物学上也不存在类似的顾虑，而且还可以认为，具有血缘关系的兄弟姐妹之间依附性比继兄弟姐妹、养兄弟姐妹、寄养兄弟姐妹之间的依附性更强。

一方面，类似性交的行为与同性兄弟姐妹之间的性交不受刑罚的威胁，另一方面，在排除受孕可能性的情况下，具有血缘关系的兄弟姐妹进行性交满足了该犯罪构成要件；这一情形原则上并不构成对保护性自决权以及防止遗传性疾病这一（部分）目的可实现性的质疑。

这也适用于下述异议，即认为由于对未成年人的排除刑罚事由存在，通常只有兄弟姐妹解除了与家庭的关系时，该刑罚规范才能适用，所以其不适宜于保护家庭结构。这一点尤其是在兄弟姐妹成年之后才相互认识的案件中被提出。一方面，该刑罚规范恰恰在非常情形与过渡情形展现其效果。同时，借助于其概括性和不依赖情景而要求必须遵守的绝对性，该刑罚规范也赢得了其重要性。另一方面，也不能要求立法者在犯罪构成要件中考虑到此类情形，毋宁说其可以信赖，个案正义在法律适用中亦能得到实现。

最后，应当尊重立法者下述决定：在包括性在内的各个方面，保障儿童与青少年发展与其个人成熟度相符的人格的自由空间、对妇女的性自决权予以特殊保护以及不通过废除该刑罚规范而在刑事政策上产生和所追求的在性刑法上全面保护儿童、青少年与妇女这一目的相反的效果。

（b）就必要性而言，受攻击的规范在宪法上也不存在疑虑。尽管在兄弟姐妹血亲相奸的情形中，监护法院和青少年福利机构可能会采取措施；但与刑事处罚相比，这些措施并非较为轻缓且同样有效的手段。我们不能否认–在本案中亦是如此，刑法具有超除公共预防措施之外的独立效果。监护法院和青少年福利机构采取措施的目的更多的是为了在个案中防止与消除对规范的侵害及其后果；它们通常不具备一般预防和稳定规范的效果。受本庭委托的马普所的报告中就此作出了确认，此外报告还确认，在避免受害人由于诉讼再次受到侵害的情况下（二次受害化），在作为性滥用的血亲相奸的经验中，刑事诉讼的进行对个案也有积极的影响，例如通过被公众承认为受害人而减轻负罪感、提升自我价值感或通过一项公正的判决而产生道德上的满足感。

（c）最后，刑罚威慑并非不成比例。其仅仅触及个人生活极为狭小的领域。由于对血亲相奸的畏惧，可以预见，只有很少的兄弟姐妹会感受到该禁令带来的限制。所威慑的刑罚（两年以下的自由刑或罚金刑）是适中的，对最低刑并未作出规定。

另一方面，家庭的制度意义十分重要。制宪者在《基本法》第6条中将该制度置于国家的特别保护之下。此外，对血亲相奸关系中“弱势”者性自决权的保护以及避免严重的遗传性疾病均支持该刑罚规范的合比例性。

在被告人罪责较低因而对其进行刑事处罚显得不适当的特殊情形中，该刑罚规范所规定的刑度允许依据便宜原则中止诉讼、免除刑罚或通过量刑中的特别衡量进行应对。由于立法程序已经考虑到这些背景情况，因此在刑法上禁止兄弟姐妹的性交无论如何也并未违反法治国的禁止过度原则。

2.受攻击的规范与其他基本权也不存在矛盾

a.兄弟姐妹之间的血亲相奸是否以及在何种视角下触及了《基本法》第6条的保护范围，可以存而不论。基于上面阐述的理由，其无论如何也能经受住依据该基本权进行的审查。

b.同样可以存而不论的还有，是否应以《基本法》第3条第1款的一般平等原则来检视《刑法典》第条第2款第2句。刑事立法者在其广泛的职权范围内形成了差别对待的构成要件。由于上面阐述的理由，我们无论如何无法认定立法者超越了基本法为其设定的最外界限。

基于比例原则而允许立法者将兄弟姐妹之间的性行为的可罚性限于具有血缘关系的兄弟姐妹之间的性交的理由，亦同样足以在《基本法》第3条第3款之前，把视这种区别为基于出身的歧视正当化。

II

同样，刑事法庭的法律适用也无可指责。

1.在这一点上，审查的标准为植根于《基本法》第1条第1款结合第20条第3款的责任原则与罪刑相适应的戒命。

a.“无责任即无刑罚”这一原则具有宪法位阶；其根基在于尊重人性尊严和《基本法》第2条第1款以及法治国原则之中。这一原则要求刑事法庭在个案中判处与罪责相适应的刑罚。据此，刑法必须与行为的严重程度以及行为人责任大小存在公正的关系。

b.然而，量刑是刑事法庭的事务，联邦宪法法院原则上不得进行审查，但量刑偏离了公正的罪责抵偿这一思想以至于其在客观上被证明是恣意时除外。联邦宪法法院不得审查，对裁判具有重要性的事项是否在方方面面面都得到了正确的权衡或应形成的本应是其它的裁判；其原则上只能审查，责任原则究竟是否得到了遵守或者在解释与适用刑法时是否对其射程存在根本性的误判。

2.

a.我们没有发现刑事法庭违反了责任原则。尽管存在多次前科与如下事实，即血亲相奸已产生了多名子女，且申请人在责任能力未受任何侵害的情况下多次与其–年轻得多且据事实法院的认定对其存在严重依赖的–具有血缘关系的妹妹发生性行为。基于该项认定，区法院可以在宪法上以无可指责的方式确定申请人刑法上责任的大小，并据此证立所判处的刑罚。鉴于这一背景，中止刑事诉讼或免除刑罚在宪法上至少并非是必须的。

b.量刑也未偏离公正的罪责抵偿这一思想。在量刑的范围内，区法院考虑了一系列对申请人有利的事项，例如供述、在困难的社会关系中极端不利的人格发展以及公众对其个人与行为的







































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